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저당권과 근저당의 차이
2006-07-24
저당권[抵當權, hypothec] 채무에 대한 담보권의 한 유형.

[개요]
저당권에서는 채권자가 소유권이나 점유권을 갖지 않는다. 저당권이 설정된 것은 차지인(借地人)이 계속적인 지대 지불의 담보로 제공하는 물건을 사용할 필요가 있는 경우였는데, 대개 그가 차용한 토지를 경작하는 데 필요한 도구들이나 설비들이 그러한 담보로 제공되었다. 채권자는 채무, 즉 지대가 지불되지 않는 경우에만 점유권을 가질 수 있었다.

근대적 저당권은 프랑스와 독일을 비롯한 대륙법계 국가들에서 발견된다. 저당권은 채권자에게 소유권이나 점유권을 부여하지 않는다는 점을 제외하면, 개념상 양도저당(讓渡抵當 mortgage)과 비슷하다. 과거에는 저당권이 오로지 부동산에만 적용되었지만 현재는 일정한 경우에 동산에도 적용된다. 저당권은 물권(物權 real right)에 해당하지만 소유권을 의미하는 것은 아니다. 채권자는 최후의 수단으로서 재산을 누가 보유하고 있는가에 관계없이 그것을 압류할 수 있으며, 법원의 허가를 받아 매각할 수도 있다. 채권자는 채무불이행과 동시에 이러한 권리들을 행사할 수 있게 된다. 프랑스에서는 3가지 유형의 저당권이 있다. 첫째, 계약에 의한 저당권은 개인들 사이에서 이루어지는 것인데, 증인들 앞에서 공증을 받아야 한다. 계약서에는 피담보채권의 금액이 명시되어야 한다. 둘째, 재판에 의한 저당권은 법원이 채무자의 현재 및 장래의 모든 재산에 대하여 설정하는 것이다. 셋째, 법정저당권(法定抵當權)은 기혼여성에게 인정되는 그 남편의 재산에 대한 권리와 어린이 및 무능력자에게 인정되는 그 후견인의 재산에 대한 권리를 말한다. 이는 남편이나 후견인이 아내나 피후견인의 재산 또는 공동의 재산을 잘못 관리하는 경우에 대비하여 그들을 보호하기 위한 것이다.

[한국 민법상의 저당권]
저당권은 채무자 또는 제삼자(物上保證人)가 채무의 담보로 제공한 부동산, 기타의 목적물로부터 채무자의 채무불이행시 우선적으로 변제받을 수 있는 담보물권이다(민법 제356조). 저당권은 원칙적으로 당사자 사이의 계약에 의하여 성립하는 약정물권(約定物權)이나 예외적으로 법률상 일정한 요건을 갖출 경우 당연히 성립하는 법정저당권도 존재한다. 저당권은 유치권(留置權)과는 달리 설정자가 당해 목적물을 계속 점유할 수 있는 권능(權能)을 보유하기 때문에 목적물에 대한 사용·수익권이나 처분권이 여전히 설정자에게 있고, 저당권자는 채무불이행시 목적물의 교환가치로부터 우선 변제를 받는 것이므로 전형적인 가치권(價値權)이다. 저당권의 이와 같은 가치권으로서의 성격은 기업의 생산신용에 적합한 담보의 기능을 제공한다. 한편 신용제공자의 입장에서는 저당권은 투자의 확실한 담보를 제공함으로써 투자의 원활한 매개기능을 한다. 따라서 저당권의 기능이 단순히 채무의 이행확보만을 담당하는 '보전저당권'(Sicherungshypothek)으로부터 투자의 매개역할을 하는 '투자저당권'(Anlagehypothek)으로 이행되고 있는 실정이다.

한편 저당권의 비유치적 성격상 주로 다음과 같은 경우에 저당권의 설정이 허용된다. 즉 채권자가 목적물을 점유하는 것이 부적당한 경우, 채무자가 목적물을 이용하는 것이 불가피한 경우, 또는 불가피하지는 않더라도 채무자가 목적물을 이용하는 것이 사회경제상 중요한 경우이다. 따라서 부동산과 부동산물권(지상권·전세권)의 경우에는 언제나 저당권설정만이 허용된다. 그리고 입목(立木)에 관한 법률의 적용을 받는 입목은 저당권의 객체가 될 수 있다. 기업시설은 전체적으로 교환가치를 파악하는 것이 경제 효율상 적당하므로 공장저당법·광업재단저당법에 의하여 공장재단·광업재단에 대하여 저당권을 설정할 수 있다. 동산의 경우 원칙적으로는 저당권의 객체가 될 수 없으나 생산용구 또는 기업설비의 성격을 띠고 있고 등기·등록이라는 공시방법을 갖춘 경우에는 저당권의 객체가 될 수 있는데, 선박·자동차·항공기·중기 등이 이에 해당된다. 어업권·광업권은 담보권자에게 실시·운용시키는 것이 부적당하므로 저당권의 설정만이 가능하다. 저당권의 사회적·경제적 문제점으로서는 저당권의 잠재적 효력, 즉 경매에 의하여 저당권 설정등기 이후의 모든 용익물권 관계가 붕괴된다는 것과 산업자본가가 종국적으로 저당권의 실행에 의하여 금융자본가에게 종속될 가능성이 농후하다는 점을 지적할 수 있다.

저당권의 기능이 전술한 바와 같이 '변제의 확보'에서 '투자의 매개'로 전화하기 위해서는 공시의 원칙, 특정의 원칙, 순위확정의 원칙, 독립의 원칙, 유통의 원칙을 갖추어야 하며 이러한 요건을 구비한 저당권을 '근대적 저당권'이라 부른다. 근대적 저당권의 특질인 여러 원칙과 관련하여 현행 저당권의 성격을 파악해 보면 다음과 같다. 첫째, 공시의 원칙이란 저
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